Sulla Gazzetta Ufficiale n. 97 del 28/04/2015 è avvenuta la pubblicazione della Determina Autorità Nazionale Anticorruzione 8 aprile 2015, n. 5 recante "Effetti della domanda di concordato preventivo ex art. 161, comma 6, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e ss.mm.ii. (c.d. concordato "in bianco") sulla disciplina degli appalti pubblici", che va a modificare la precendete determinazione dell'Autorità n. 3/2014, perché si possa evitare che le imprese in crisi si vedano preclusa la possibilità della continuità aziendale alla presentazione del relativo piano.
La nuova interpretazione del concordato in bianco
La norma sul concordato con continuità aziendale prevista dall'art. 186-bis, comma 4, della legge fallimentare, che consente la partecipazione a procedure di gara, si riferisce espressamente al parere del commissario giudiziale, se nominato; la sola ipotesi in cui il commissario giudiziale può essere nominato in anticipo rispetto all'ipotesi classica del concordato preventivo - dove la nomina avviene con il decreto di ammissione ex art. 163 comma 2, n. 3 della citata legge - è quella del c.d. concordato in bianco ex art. 161, comma 6. Secondo tale norma, infatti, con decreto motivato che fissa il termine di cui al primo periodo, il tribunale può provvedere alla nomina del commissario giudiziale di cui all'art. 163, comma 2, n. 3.
Si prevede poi che debba essere acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato. Qui si farebbe riferimento all'ipotesi in cui sia stata presentata la domanda di concordato (ai sensi dell'art. 161, comma 6, cit.), con riserva di produrre l'ulteriore documentazione, qui compreso il piano di continuità aziendale, nel termine previsto dal giudice con decreto.
In altre parole, in merito al parere del commissario giudiziale, tale fase, potrà avere un senso normativo, se si ammette che la norma interpretata in modo sistemico, si riferisce, in modo implicito, alla possibilità che le imprese possano essere autorizzate alla partecipazione alla gara non solo in caso di presentazione della domanda di concordato preventivo con «continuità aziendale» ma anche in caso di presentazione della domanda di concordato «in bianco». In tal caso sarà, in ogni caso, il giudice che dovrà provvedere all'autorizzazione della suddetta partecipazione, sulla base dell'effetto prenotativo della domanda correlato alla futura presentazione del piano e dopo aver verificato se ci sono le condizioni per permettere nel frattempo la partecipazione dello stesso.
Ciò detto, premesso che nei lavori condizione necessaria e sufficiente per partecipare a gare d'appalto, di importo superiore alla soglia dei 150.000 euro, è il possesso dell'attestazione di qualificazione, si dovrà ritenere che la stessa norma permette all'impresa di mantenere, nelle more del termine intercorrente tra la presentazione della domanda e la presentazione del piano di continuità, la qualificazione posseduta (attestazione SOA); ciò, in relazione al presupposto che persiste il requisito generale di cui all'art. 38, comma 1, lett. a), del Codice dei contratti pubblici. Dall'altro, ciò che permette di presentare la domanda di concordato con continuità aziendale ai sensi dell'art. 161, comma 6 (id est «in bianco») è lo stesso art. 182-quinquies, sebbene con un fine diverso, ovvero per ottenere autorizzazione al pagamento dei crediti anteriori.
La previsione dell'art. 38 comma 1, lett. a)
Tale interpretazione è ampiamente sostenuta dall'art. 38, comma 1, lett. a) del Codice che, facendo salva l'ipotesi di cui all'art. 186-bis della legge fallimentare («concordato con continuità»), considera quali impedimenti alla partecipazione alla gara e, per quanto di interesse in questa sede, alla conservazione dell'efficacia dell'attestato di qualificazione, la pendenza del procedimento per l'ammissione al concordato preventivo. La norma limita l'esercizio dell'attività di impresa, non può che essere interpretata in via restrittiva; ciò fa sì che dove venga presentata una domanda di concordato «in bianco» con effetti prenotativi di un concordato con continuità aziendale, non potrà essere ritenuto pendente un procedimento perché avvenga l'ammissione al concordato liquidatorio tout court. Ovvero, laddove non possa essere previsto un concordato liquidatorio in pendenza, come nel caso di quello «in bianco» con effetti prenotativi di continuità aziendale, l'impresa non si potrà ritenere mancante del requisito prescritto dalla lettera a) della citata disposizione.
La recente giurisprudenza in materia
Peraltro, la stessa giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 3 luglio 2014, n. 3344), ha spiegato che laddove vengano rispettate le condizioni e soddisfatti gli adempimenti previsti dal quarto comma dell'art. 186-bis cit. (in seno al quale, si ricorda, è prevista l'autorizzazione del Tribunale ed il parere del commissario giudiziale, che in questa fase può essere nominato solo in presenza di domanda di concordato «in bianco»), la domanda in sè non ha come conseguenza né l'automatica decadenza dell'attestazione di qualificazione né la risoluzione di diritto dei contratti in corso, poichè l'istituto ha la finalità di incentivare le imprese ad anticipare la denuncia della situazione di crisi, comunque prima di essere sottoposte a misure di controllo esterno.
