Si commette reato di bancarotta fraudolenta quando, prima dell'insolvenza, si agisca per depauperare l'impresa, destinando introiti ad attività estranee alla società.
Il dolo consiste nel voler diminuire il patrimonio con atti privi di giustificazione all'interno dell'attività gestoria dell'impresa.
La giurisprudenza delle Sezioni Unite è sempre stata molto chiara su questo tema
La giurisprudenza delle Sezioni Unite nello studio del reato di bancarotta ha parlato de “l'abbandono definitivo della concezione del fallimento come evento” in una recente pronuncia.
Uno degli aspetti calzanti, per capire il perché della decisione si ritrova a ben vedere nelle divergenze in struttura tra la fattispecie ex art. 216, legge fall., e quella che merge dall' art. 223, comma secondo: solo in queste ultime, infatti, il legislatore ha individuato le condotte che cagionano il fallimento, o il dissesto societario.
La Cassazione sostiene che quando il legislatore vuole individuare il nesso causale tra comportamento del soggetto attivo e il dissessto, ciò è espressamente previsto. Non si può neanche credere che l'art. 223, comma secondo, legge fall., sia una norma di chiusura ed interpretativa del sistema: la modifica risale al 2002 e se si avesse voluto uniformare le fattispecie di bancarotta, si poteva modificare anche il 216, cosa non avvenuta; dall'altro va detto che vi sono stati dei difetti di coordinamento, infannti non sarebbe necessario sopprimere la condotta di chi abbia "cagionato con dolo il fallimento della società" (art. 223, comma secondo, n. 2) se già il primo comma dell'art. 223 sanzionasse le società commerciali condotte di distrazione ex art. 216, di cui si può attestare la rilevanza sotto il profilo penale solo nel caso in cui sia un fattore causale del dissesto.
Da ciò è facile desumere come per l'art. 216 legge fall., e, per le società, dall'art. 223, comma 1 non si faccia riferimento all'aver causato lo stato di insolvenza o provocato il fallimento, ma rileva l'aver depauperato l'impresa, prima ancora, destinando le risorse ad un impiego estraneo all'attività imprenditoriale.
Il dolo deve, dunque, far riferimento alla diminuzione del patrimonio
Rileva la consapevolezza che l'impoverimento si ricollega ad iniziative che non possono essere giustificate con l'attività fisiologica dell'impresa. Così la condotta emerge penalmente ed è sanzionabile. Il fallimento è necessario, ma non deve essere oggetto di rappresentazione e volontà anche solo come mera accettazione del rischio, da parte del soggetto attivo.
La stessa Cassazione nel 2010 e, dunque, di recente, specifica che ciascun atto di distrazione ai sensi dell'art. 216 legge fall, rileva in ipotesi di fallimento, a prescindere dalla rappresentazione di codesto, il quale non va a costituire l'evento del reato che, invece, va a coincidere esattamente con il nocumento dell'interesse patrimoniale dei creditori, assunto che se la conoscenza dello stato di decozione costituisce un dato rilevante ed importante nel desumere la coscienza del terzo nell'arrecare una lesione alla massa creditoria, ciò non esclude la possibilità di ricavare la medesima cosa da altri elementi, come la natura fittizia dell'attività posta in essereo l'entità dell'operazione che va a ricadere in modo negativo sul patrimonio della società.
La bancarotta fraudolenta patrimoniale è un reato di pericolo concreto
Il pericolo diviene effettivo quando c'è la dichiarazione di fallimento, condizione non indispensabile per l'esercizio dell'azione penale o per l'adozione di provvedimenti, se si legge il combinato disposto degli artt. 7 e 238 legge fall.
Perciò si sottrae alla pena il soggetto che impoverisce una società con un ricco patrimonio quando questa possiede ancora beni sui quali i creditori possono rivalersi. La differenza sta nel fatto che in questo caso il pregiudizio non diviene tanto quale quello espresso dalla norma. Differente è il caso della distrazione modesta ma che rileva in caso di patrimonio modesto.
La giurisprudenza di legittimità sulla bancarotta riparata
La giurisprudenza di legittimità appoggia tale conclusione; sebbene si sia sostenuto che non rientra nel reato di bancarotta fraudolenta per distrazione il finanziamento concesso al socio e da lui restituito anteriormente al fallimento, giacchè la distrazione che implica la bancarotta si ha solo quando la diminuzione del patrimonio porti ad un disequilibrio tra attività e passività, capace di porre concretamente in pericolo l'interesse dei creditori, si è però sottolineato che la fase temporale a cui far riferimento per verificare la consumazione dell'offesa è quella della dichiarazione giudiziale del fallimento.
Riassumendo, l'imprenditore dovrebbe sempre evitare condotte che espongano a possibile pregiudizio la massa creditorum, non nel senso di doversi astenere da comportamenti che abbiano dietro una possibile perdita di carattere economico, ma da quelli che portano ad una diminuzione patrimoniale non giustificata nell'impresa e significativa, tale da far sì che il reato possa concretarsi.
